„Gebrauchte“ Software, rechtmäßiger Erwerber und Erschöpfung sind drei Begriffe, die um den Streit von Oracle gegen usedSoft kreisen. Dabei geht es um folgende zentrale Frage: Ist der Verkauf sogenannter „gebrauchter Software“ legal, wenn diese – wie übrigens 85 % der Oracle-Software – heruntergeladen wurde. Denn der Weiterverkauf von Software auf CD-ROM oder DVD ist grundsätzlich erlaubt, aber nach den Geschäftsbedingungen für Oracle-Produkte nicht zulässig.
Nun wird man mit gesundem Menschenverstand sagen: Software per Download oder auf DVD – das ist doch dasselbe! Aber nicht, wenn die Spielregeln etwas anderes besagen. Und das Urheberrecht bringt tatsächlich besondere Regeln ins Spiel.
Geschaffen wurde das Urheberrecht, um den Urheber für seine Werke zu entlohnen, wenn diese durch andere genutzt werden. Stellen wir uns zum Beispiel den Maler vor, der für die Anfertigung von Portraits einen bestimmten Obolus vom Fürsten bekam. Einfacher Fall. So einfach ist es jedoch nicht immer: Viele Werke sind reproduzierbar – im juristischen Fachjargon nennt man diese Vervielfältigungsstück.
So wurde mit dem technischen Fortschritt das Urheberrecht angepasst und auch auf Software ausgeweitet. Es folgte dann mit den politischen Entwicklungen im Rahmen des EU-Binnenmarktes eine Harmonisierung der verschiedenen Urheberrechtstraditionen zwischen den Mitgliederstaaten.
So bildet die Richtlinie 2009/24/EG den europäischen Hintergrund in der Sache Oracle ./. UsedSoft, die am 6. März 2012 zur ersten Verhandlung vor dem Europäischen Gerichtshof (EuGH) anstand. In diesem Zwischenverfahren soll der EuGH drei Rechtsfragen klären, bevor der eigentlich mit der Sache befasste Bundesgerichtshof (BGH) eine Entscheidung fällen kann.
Dabei geht es um einen Grundgedanken des Urheberrechts: den Erschöpfungsgrundsatz. Ist der Urheber für ein Exemplar eines Vervielfältigungsstückes einmal entlohnt worden, so soll es der Erwerber verwerten können. Das Recht des Urhebers, über die Verwertung zu bestimmen, ist zu Gunsten des Erwerbers erschöpft.
Nehmen wir als Beispiel die Musik-CD meiner Lieblingsband, die ich ganz normal in der Elektrohandelskette meiner Wahl käuflich erworben habe: Ich darf diese CD samt Inhalte verschenken, verkaufen oder gar entsorgen, wenn mir danach ist. Ein Beschenkter oder Erwerber kann dann wiederum die CD nutzen, verschenken, verkaufen; dieser erhält also ein eigenes Nutzungsrecht vermittelt. Zweck des Erschöpfungsgrundsatzes ist also, ein Werk als Ware „verkehrsfähig“ zu machen.
Die spannende Frage ist also, ob es sich bei „gebrauchter“ Software um eine Ware in diesem Sinn handelt, für die – wie bei der CD – der Erschöpfungsgrundsatz gilt. Dieser ist inzwischen in die Sonderreglungen des Urheberrechts für Software eingegangen. So heißt es in Art. 4 II Halbsatz 1 der Richtlinie 2009/24/EG:
„Mit dem Erstverkauf einer Programmkopie in der Gemeinschaft durch den Rechtsinhaber oder mit seiner Zustimmung erschöpft sich in der Gemeinschaft das Recht auf die Verbreitung dieser Kopie; ausgenommen hiervon ist jedoch das Recht auf Kontrolle der Weitervermietung des Programms oder einer Kopie davon.“
Die Erschöpfung tritt bei Software, die auf DVD, CD oder USB-Stick erworben wurde, also ohne Weiteres ein. Streitig ist, ob dies auch bei einem Download von der Website des Herstellers so ist: In diesem Fall stellt der Ersterwerber das Vervielfältigungsstück selbst her, indem er die Daten auf welchem Medium auch immer speichert. Bei einem Weiterverkauf veranlasst technisch gesehen der Verkäufer „gebrauchter“ heruntergeladener Software den Erwerber dazu, einen erneuten Download bei Oracle vorzunehmen oder eine vorhandene Kopie der Software für einen zusätzlichen Nutzer zu vervielfältigen, indem diese auf ein anderes Speichermedium gespielt wird.
Dies kann nur legal sein, wenn es durch den Ersterwerb per Download zur Erschöpfung gekommen ist. Der BGH tendiert hier mit der ersten Vorlagefrage bei der Auslegung des § 69d I UrhG erst einmal zu folgender Ansicht: Nach Art 5 I der Richtlinie 2009/24/EG wäre überhaupt anzunehmen, dass nicht nur der Ersterwerber sondern neben ihm auch weitere Erwerber rechtmäßige Erwerber sein könnten, wenn Erschöpfung eingetreten ist.
In der Konsequenz ergibt sich damit die zweite Vorlagefrage: Tritt Erschöpfung auch ein, wenn die Software „nur“ heruntergeladen wird? Hier wollen die einen Art. 4 II Halbsatz 1 direkt anwenden, die anderen argumentieren mit einer unabsichtlich aufgetretenen Regelungslücke und wollen die Lücke durch die Anwendung des entsprechenden Artikels schließen. Eine weitere Ansicht lehnt jede Anwendung ab, da der Gesetzgeber hier eine bewusst abweichende Behandlung haben wolle. Die dritte Frage lautet dann: Was passiert eigentlich, wenn der Ersterwerber seine Software löscht oder nicht mehr verwendet?
Die Alternative „Download“ oder „DVD“ ist also nicht nur eine Auswahl zwischen Datenträgern, sondern kann erhebliche rechtliche Konsequenzen haben – auch für die Investitionsentscheidung des Ersterwerbers im Hinblick auf eine spätere wirtschaftliche Verwertung.
In einigen Monaten werden wir wissen, ob die DVD vorzuziehen ist, was der deutschen Tradition entspräche, den Erschöpfungsgrundsatz restriktiv und streng auf einen körperlichen Gegenstand zu beziehen.
Andererseits nutzen Software-Hersteller bewusst den Vertriebsweg Download statt Speichermedium. Gerade im wirtschaftlichen Interesse und mit Einwilligung von Oracle speichert der Ersterwerber die Software auf einem körperlichen Datenspeicher. Kann es da noch einen Unterschied machen, ob Oracle die Software „selbst“ auf DVD brennt oder diesen Akt dem Ersterwerber erlaubt?
Die Frage spitzt sich also darauf zu, ob einem die Softwaredaten mit oder ohne gleichzeitige Übergabe eines Speichermediums angeboten werden. Der Mehrwert einer DVD dürfte dabei ja im Cent-Bereich liegen und damit bei Software nur einen geringfügigen Anteil des körperlichen Vervielfältigungsstückes darstellen. Da der EuGH eher binnenmarktfreundlich tendiert, könnte es sein, dass über eine solche Begründung die Erschöpfung auch von heruntergeladener Software angenommen und die Verkehrsfähigkeit hergestellt wird.
Beide Seiten haben nach der Verhandlung in Pressemitteilungen ihre Position gestärkt gesehen. Freilich ergibt genaues Lesen, dass die Aussagen haarscharf am Kern der Sache vorbei gehen. Diese Frage wird letztlich der EuGH und sodann im Verfahren I ZR 129/08 der BGH entscheiden, dessen Feinheiten hier in der Kürze kaum erschöpfend darzustellen sind.
